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GPA2012 采购程序研究

日期: 2018-08-10
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GPA2012 采购程序研究


 

一、 公开招标程序

公开招标是指对供应商或承包商的范围不做任何限制,所有有兴趣的供应商或承包商都可以参加投标。公开招标采购方法具有通过招标公告进行竞争邀请、投标一次性、按事先规定的选择标准将合同授予最佳投标商、不允许同投标商进行谈判等特点,被世界各国普遍地认为最能体现着现代民主竞争精神,能最有效地促进竞争、节约费用和实现高效率及其他采购目标。因而GPA最为提倡,并从供应商资格、对参与投标的邀请、招投标程序、开标和合同授予等方面对其程序做了严格的规定,以保障招标公正、公开、公平地进行。具体包括以下程序:

(一)采购邀请

1、采购信息的公开

在官方指定的可广泛传播且可使公众容易获得的电子或纸质媒介中,迅速公布任何法律、法规、司法判决、普遍适用的行政裁决、经法律或法规授权并在通知和招标文件中提及的标准合同条款以及关于涵盖采购的程序。这一公开要体现透明度原则,并且要迅速。

而且,还要依据请求对上述信息进行说明。对信息的修改也要迅速通知委员会。

2、通知

1】预定采购通知的公布

采购实体应当在列明的容易被公众获得的电子或纸质媒介中公布预定采购通知。要求涵盖的采购实体将预定采购通知在最短时间内为公众所知,并且可被电子方式免费访问。

预定采购通知应当包括以下内容:

①采购实体的名称和地址以及相关信息;

②关于采购的描述;

③如可能的话,公布续生采购;

④任何选择权的描述;

⑤交货期限或合同期限

⑥采购方式是否涉及谈判或电子拍卖;

⑦提交参与采购请求的地址和最后日期;

⑧提交投标的地址和最后日期;

⑨提交运用的语言;

⑩供应商名单、证书的描述;

⑾选择的供应商;

⑿其他说明。

2】 简易通知的公布

   规定采购实体在公布预定采购通知的同时,应当以WTO的官方语言公布简易通知。该通知应至少包含下列信息:

①采购标的物;

②提交投标的最后日期或参加采购请求或列入常用名单请求的最后日期;

③获得与采购相关文件的地址。

3】计划采购通知的公布

   采购实体在每一财政年度尽早在容易被公众获得的电子以及纸质媒介中公布有关未来采购计划的通知,计划采购的通知包括采购标的物以及公布预定采购通知的计划日期。

  3、供应商资格的审查

1】资格的确定

供应商应当具有履行相关采购的法律、财务、商业和技术能力所必要的条件。采购实体

应根据供应商在采购实体所属参加方领土内外的商业活动评估该供应商的财务、商业和技术能力;及根据采购实体在通知或招标文件中预先列明的条件作出评估。

如供应商有以下情形,将无法具备供应商资格:

      ①破产

      ②虚报

      ③严重或持续为履行以往一项或多项合同下任何实质性要求或义务;

      ④有关严重犯罪或其他严重罪行的终审判决

      ⑤渎职罪或负面影响供应商商业诚实性的作为或不作为;或

      ⑥未交税。

         2】供应商登记制度和资格审查程序

参加方,包括其采购实体,可设立供应商登记制度,据此要求感兴趣的供应商进行登记并提供某些信息。采购实体可设立供应商常用名单,但条件是邀请感兴趣的供应商申请列入名单的通知应在附录3所列有关媒介中,并每年公布;及如通过电子方式公布,则应使之可持续获得。一采购实体应允许供应商随时申请列入常用名单,并应在合理的较短时间内将所有合格供应商列入名单。当列入常用名单的供应商参加指定采购的投标时,采购实体有可审查该供应商是否满足参加条件。

邀请供应商加入常用名单的通知的内容包括:

①名单可能用于的货物或服务或货物或服务类别的描述;

②供应商列入名单所需满足的条件和采购实体将用以验证供应商满足此类条件的方法;

③采购实体的名称和地址及其他与实体联系和获得与名单有关的所有文件所必要的信息;

名单的有效期和展期或终止的方法,如未规定有效期,则为关于就名单使用终止做出通知的方法的说明;及关于名单可能用于本协定涵盖采购的说明。

采购实体应将供应商列入常用名单的申请,或者终止承认一供应商为合格供应商的决定,或者将一供应商从常用名单中去除的决定,迅速通知该供应商,并应该供应商请求,迅速向其提供作出决定原因的书面说明。

(二)招标

1、技术规格

技术规格是指为实施政府采购而在招标时对拟购货物或服务所提出的要求,包括对拟购货物或服务的内在特性征要求,如质量、性能、安全程度等,也包括对货物和服务的外部特征要求,如体积、符号、术语、包装、标志和标签以用生产工艺、方法等。

1】采购主体所制定的技术规格或适用的评定采购商品或服务是否合格的程序,均不得对国际贸易造成不必要的障碍,或客观上产生阻碍国际贸易的效果。

2】成员国在规定拟购商品或服务的技术规格时,应当考虑以下两个因素:一是所列出的技术规格应首先规定该产品的性能和功能,而不是该产品的设计或描述性特征;第二,在制定拟购商品或服务的技术规定时,应首先考虑依据国际标准,如果没有国际标准则应当依据国家的技术标准、公认的国家标准或建筑规格。

3】限制采购主体使用描述性特征规定技术规格。如果的确定技术规格时使用了设计或描述性特征,则采购主体应同时将“或同等物”等措辞包括在招标文件中,以说明只要能够满足采购需要,可以考虑采购同类商品或服务。

4】限制采购主体将某一供应商的技术规格作为采购所使用的技术规格。采购主体不得将技术规格特定化,不能规定以特定商标或商号、专利、版权、设计、型号、特定原产地、生产商或供应商的技术规格来描述技术规格的特征,除非所采购的商品极为特殊,用上述方法会使对商品的描述通俗易懂。即便在这种情况下,采购主体的招标文件中也应有“或等同物”的措辞,防止采购物为某一供应商垄断。

5】限制采购主体在制定技术规格时,私下接受利害关系人的建议。采购主体制定技术规格应当公开透明,不能从具有利害关系的特定人处寻求制定技术规格的建议,以妨碍供应商的充分竞争。

6】技术规格中可包含促进自然资源和环境保护的内容。协定允许成员国及其确定的采购主体在制定的技术规格中,包含为促进资源保护与环境保护之内容。

2、招标文件

采购主体应确保供应商能够获得所有的招标文件,以获取响应招投标并进行准备所需的信息。除非在预定采购通知中已经载明,招标文件应当包含下列内容:

1】招标文件文件中应列明拟购商品或服务的性质和数量,数量可以是精确的数量,也可以是估计的数量。为满足采购主体的需要,招标文件中还可以任意附加关于商品技术规格、合格评定认证、设计图、图纸或说明性材料等内容。

2】招标文件中应列明供应商参加采购的所有条件,包括要求供应商提供哪些信息和文件的清单。

3】招标文件中应明确采购主体据以选择供应商的评判标准。通常价格是就是最主要评价标准。在质量相同的情况下,采购主体会选择价格较低的供应商。但价格之外的评价标准,招标文件中应予以明确,并说明使用该标准的重要性。

4】如果采购主体是通过电子方式进行采购的,则招标文件中应列明认证和加密的要求和通过电子方式提交信息的相关要求。

5】如果采购主体采用电子拍卖方式选择供应商,则应当在招标文件中列明拍卖规则,并对与评估标准有关的投标要素作以确认和说明。

6】如果采购主体举行公开开标,招标文件中则应载明开标的日期、时间和地点并披露被授权参加公开开标的人员名单。

7】招标文件中还应载明约束供应商的所有其他条件,如付款条件、标书提交方式,是纸质还是电子方式等。

8】招标文件中还应载明供应商交付货物或提供服务的所有日期和期限。

采购主体在招标文件中设定交付货物或提供服务的日期和期限时,应当考虑所采购商品或服务的复杂性、预期分包的程度以及生产、缩减库存及运输距离等因素。

预定采购通知或招标文件中所列的选择供应商的评估标准可以包括价格、成本、质量、技术优势、环境特点、交付条件和其他内容。在选择性招标(邀请招标)情况下,这些信息是在预定采购通知书中载明,在公开招标时是在招标文件中载明。

采购主体在响应供应商方面的义务:

一是采购主体要保证对采购感兴趣的所有供应商能够及时获得招标文件,并有充足的时间提交投标文件;二是任何一个供应商向采购主体发出请求时,采购主体均应迅速向其提供招标文件;第三,对任何有兴趣参与采购的供应商所提出的问题,只要该请求是合理的,均应予以答复。但答复中不能为该供应商提供其他供应商所不知道的信息,使该供应商具有了某种优势。

3、修改

采购主体在与供应商签订采购合同之前,可以对已经发出的预定采购通知书及招标文件中列明的标准或要求进行变更、修正或重新发布。但是,第一,采购主体应当以书面形式将所有这些变更、修正或重新发布的通知和招标文件及时送达给修改时正在参加采购活动的所有供应商,送达方式与原预定采购通知和招标文件送达的方式相同。第二,修改之后的预定采购通知书或招标文件在送达之后,要留给供应商充足的时间修改或重新提交其投标书。

(三)投标

1、时限总则

采购实体应与其自身合理需要相一致的情况下,为供应商提供充足的时间以准备和提交参加请求和响应性投标,同时考虑下列因素:

      1】采购的性质和复杂性;

      2】预期分包的程度;及

         3】在不使用电子方式的情况下,自国外和国内各地以非电子方式传送投标所需的必要时间。

2、截止期限

1】一般期限:使用选择性招标的采购实体应设定提交参加请求的最后日期为自预定采购通知公布之日起原则上不得少于25天。如采购实体能够证明的紧急状态表明这一时限不可行,则该时限可缩短至不少于10天。

采购实体应设定提交投标的最后日期自下列日期起不得少于40天:

①对于公开招标,预定采购通知公布之日;或

②对于选择性招标,采购实体通知供应商其将受邀请提交投标之日,无论是否使用常用名单。

    2】 在下列情况下,一采购实体可将上述设定的时限缩短至不少于10天:

     ①采购实体在预定采购通知发布前40天但不超过12个月已公布计划采购通知,且计划采购通知包括:

                   关于采购的描述;

                   提交投标或参加请求的大致最后日期;

                   关于感兴趣的供应商应向采购实体表明对此项采购感兴趣的说明;

                   可获得与采购有关文件的地址;及

                   可获得的尽可能多的有关预定采购通知的信息;

       ②对于续生合同,采购实体在最初预定采购通知中说明后续通知将提供根据设定

投标时限;或

 ③采购实体能够证明的紧急状态表明依照上述设定的投标时限不可行。

3】采购实体在下列情形下可将依照总则设定的招标时限缩短5天:

   ① 预定采购通知通过电子方式公布;

   ②所有招标文件自预定采购通知公布之日起通过电子方式可获得;及

   ③实体可通过电子方式接收投标。

 4】述条件的同时适用不得导致招标时限缩短至自预定采购通知公布之日起少于10

5】尽管本条中有任何其他规定,但是如一采购实体购买商业货物或服务或货物和服务的任何组合,则该实体可将依照第3款设定的时限限缩至不少于13天,条件是该实体通过电子方式同时公布预定采购通知和招标文件,此外,如该实体也通过电子方式接受商业货物或服务的投标,则该实体可将依照第3款设定的时限缩短至不少于10天。

6】 如附件2或3涵盖的一采购实体已选择所有或有限数量合格供应商,则可通过在该实体与被选供应商之间达成的协议设定招投标时限。如未达成协议,则该时限不得少于10天。

(四)谈判

符合下述两个条件时则需谈判:一是预定采购公告中已经表达了谈判的意向;二是根据公告或招标文件中规定的评标标准评标后,没有最有优势的投标。谈判的目的主要是通过谈判明确各方的优势,以确定有实力的投标商为中标者。因此,各实体在与供应商谈判时,应对各项投标的材料和信息予以保密,尤其不得提供旨在帮助某些参加者将其投标书提高到其他参加者相同水平的信息,更不得在谈判过程中对不同供应商实行差别待遇,且应保证:确保按照公告或招标文件中规定的评标标准淘汰参加谈判的供应商;谈判结束后,应允许仍然参加谈判的供应商在规定的截止日期之前提交新的或修订后的投标文件。

二、选择性招标程序

选择性招标又称邀请性招标,是指采购实体在遵守GPA规定的情况下,邀请部分承包商或供应商进行投标,一般为3—10个。相对于公开招标,选择性招标在程序上比较简单,可以节约采购成本,但是采购实体信息与技术水平的局限容易影响其效果,因此GPA以规定以选择性方式进行招标时,采购实体原则上应确保最有效的国际竞争,最大限度的邀请国内外承包商或供应商参加投标,在选择投标者时要坚持公正和非歧视原则。

   (一)采购邀请

1、采购信息的公开

在官方指定的可广泛传播且可使公众容易获得的电子或纸质媒介中,迅速公布任何法律、法规、司法判决、普遍适用的行政裁决、经法律或法规授权并在通知和招标文件中提及的标准合同条款以及关于涵盖采购的程序。这一公开要体现透明度原则,并且要迅速。

而且,还要依据请求对上述信息进行说明。对信息的修改也要迅速通知委员会。

2、预定采购通知

采购主体邀请供应商参与政府采购时,应当向供应商发出预定采购通知书。预定采购通知书是指采购实体公布的、邀请感兴趣的供应商提交参加请求、投标或两者兼有的通知,即我国招投标法中招标人向选择的特定的法人和组织(供应商)发出的邀请参与投标的通知书。

预定采购通知书中,至少应包含以下信息:

1】采购主体的名称、地址以及其他与采购主体联系并获取有关采购相关文件所必需的信息,如成本和付款条件等;

2】关于采购标的描述,包括拟购货物或服务的性质和数量,如数量不可知,则为估计数量;

3】将要使用的采购方式及是否将涉及谈判或电子拍卖;

4】如供应商被选中,供应商提交参与采购请求文件的地址和最后日期;

5】供应商所应具备的条件简要描述,包括供应商所应提交的特定文件或证书等要求,除非这些要求已经在招标文件中公布,其他任何感兴趣的供应商均可获得;

6】选择供应商的标准和数量。

(二)投标书的提交

在选择性招标情况下,采购主体无论是否使用常用名单,应通知供应商在接到通知之日起不少于40天内提交投标书。并且在招标期限开始之前,将下列信息通知到合格的供应商:            

1】后续采购的大致时间;

2】对选择权的描述;

3】交付货物或服务的时间;

4】提交投标书的地址和最后期限;

5】提交投标书可以使用的语言文字。

(三)供应商常用名单的确定

常用名单是指各成员国政府采购主体已确定的符合列入名单条件且采购主体有意使用一次以上的供应商名单。制定常用供应商的名单可以提高政府采购过程中寻找合适的供应商的效率。

采购主体可以根据需要设立供应商常用名单,但应当在附录3所列举的有关媒体中每年公布,或通过电子方式使感兴趣的供应商能够持续获得的方式公布采购主体邀请供应商列入名单的通知。

邀请供应商的通知应当包括:政府采购的货物及服务的名称和类别;列入常用名单的供应商所应具备的条件以及判断是否具备这些条件的标准;采购主体的名称、地址及其他用于与采购主体联系并获得相关文件所必须的信息;使用常用名单的有效期、延展期或终止的方法,如果没有规定名单的有效期则应包含通知名单终止的方法及说明。通知中还应明确可能应用该供应商常用名单政府采购的范围。

如果采购主体所确定的供应商常用名单使用期限是3年或在3年以内有效,且邀请供应商加入该名单的通知规定了有效期并明确了不再作进一步通知,或通过电子方式公布能使供应商持续持续获得该信息,则采购主体邀请供应商加入常用名单的通知可只发布一次。

供应商常用名单应当是开放的,采购主体应当允许任一供应商随时申请加入常用名单,并在合理期限内将合格的供应商加入到名单之列。如果某一供应商没有被列入到常用名单之列,但其在采购主体发出预定采购通知后25天(紧急情况下10天)之内,提交了请求,要求参加基于常用名单的政府采购,此时,采购主体不得以没有充足时间审查其请求为由,将该供应商拒之门外。但如果情况特殊,基于采购的复杂性,采购主体不能在允许提交投标的期限内完成对请求的审查的除外。

三、限制性招标程序

限制性招标是允许采购实体分别与单个供应商或承包商进行接触的招标方式。限制性招标的目的性最强,最能降低采购成本,但是它极大地限制了市场竞争,容易滋生腐败。因而,GPA严格限制其适用,明确规定不得利用限制性招标规避竞争,或在外国供应商之间实行歧视,或为国内生产商或供应商提供保护。

(一) 适用情形:

GPA2012规定只有在以下情况的条件下才能采用限制性招标:

1】如公开或选择性招标无投标,或串通投标,或不符合招标的基本要求,或无供应商符合参加条件;

2】如对于艺术作品或因保护专利或版权等专有权利有关的原因,或由于技术原因而无竞争,产品或服务只能由一特定供应商提供,且不存在合理的备选或替代;

3】未包括在最初采购中的原货物或服务供应商的额外交付;

4】在绝对必要的情况下,如在由于采购实体未能预见的事件所造成的极为紧急的情况下,货物或服务不能使用公开或选择性招标程序及时获得;

5】在商品市场上采购的货物;

6】如一采购实体采购应其请求在关于研究、实验、考察或原始开发的特定合同执行过程中开发的原型或第一个货物或服务。

7】对于由于财产清算、财务清算或破产等所产生的非正常处理等仅在非常短的时间内出现的特别有利的条件下进行的采购;

8】如一合同授予设计比赛获胜者。

(二) 特殊要求

采购实体应就授予的每一合同准备书面报告。报告应包含采购实体的名称、所采购货物或服务的价值和种类以及能够证明限制性招标的使用为合理使用的说明。

四、电子拍卖

除上述GPA协议主要规定的三种采购方式之外,GPA协议亦规定了电子拍卖的相关操作事项,以实现政府采购方式的创新,并用以补充各采购方式的不足。GPA协议第1条对电子拍卖下的定义是:电子拍卖指涉及使用电子方式供供应商提交新价格或提交与估价标准有关的投标中可量化的非价格因素的新价格(或同时提交两者)从而产生投标排序或重新排序的迭代过程。电子拍卖作为一种新型的政府采购操作方法,适应了经济全球化背景下的贸易自由化与快速发展的全球网络化要求,简单、便捷、透明度更高,减少了人与人之间的中间接触环节,能最大限度地杜绝腐败,代表了今后采购方式发展的趋势。

在使用电子拍卖的具体要求上,当采购实体有意以电子竞标方式举行公开采购时,应在竞标开始之前,向每位参与者提供:

【1】 包括数学公式在内的自动评标方法,该方法基于招标文件所规定的标准,并将在拍卖过程的自动排列和再排列中被使用;

【2】 任何有关招标项目初始评标的结果,其合同将被授予最具优势的缔约方;

【3】 其他与举行拍卖相关的信息。

五、投标的处理和合同的授予

  (一)投标的处理

GPA关于提交、接收、开启投标时的程序的规定的目的在于确保采购程序的公平、公正和透明。在公开招标和选择性招标程序中所有投标应按照程序和预定条件来被接收和开启以确保开标符合规范。首先,采购实体应按程序受标、开标,并在采购过程中保证公平、公正的对待每位供应商同时对供应商资料保密。其次,如果在开标至合同授予期间,给予一供应商更正因非故意造成形式上错误的机会,采购实体应向所有参加的供应商提供相同的机会。

GPA协议对投标文件因为采购实体自身的原因造成延误的情形也作出了规定:投标文件如因采购实体处理不当造成延误,在投标截止期后才送达,该投标文件的供应商不应受到惩罚。此供应商免责条款的着眼点主要在于督促处于主导地位的采购实体在政府采购过程中勤勉负责,保障供应商的合法利益。

在开标至合同授予期间,采购实体可以给予供应商更正因非故意造成形式上错误的机会。而在普通民事合同的缔结过程中,要约人发出要约以后,除在要约到达受要约人前或同时到达时发出撤销要约的通知以外,其要约从到达受要约人时发生效力,即要约人应受其要约的约束。如果完全按照民事合同缔结的法律原则来处理政府采购领域供应商对其招标文件修改,则供应商要么为其修改要约承担法律后果,要么应接受采购实体的承诺。然而,在招标过程中,特别是在进行一些重大工程招标时,往往因国际市场价格的变化,而影响工程所用的材料的成本总额,从而进一步影响到供应商或承包商的投标价格。当出现这样事先无法预料的情况并且将对供应商的经济利益产生重大的消极性影响时,GPA规定允许供应商修改其投标文件。这样不仅有利于保护供应商或承包商的利益,更有利于维护政府采购的质量。值得注意的是给予供应商更正因非故意造成形式上错误的机会,采购机构应向所有参加的供应商提供相同的机会,以遵循GPA所倡导的非歧视原则。

(二) 合同的授予

只有满足招标通知或文件中重要条件的投标并且来自符合特定条件的供应商的投标可以被授予合同。采购实体有义务向完全有能力履行合同并且其投标或者为最低价或者其投标被认为最具有优势(依据招标通知和文件中所列的特别评价标准衡量)的供应商授予合同。如一采购实体收到一价格大大低于已提交投标价格的投标,则该实体可向该供应商验证是否满足参加的条件并能够履行合同条款。

六、采购信息的透明度与披露

(一)采购信息的透明度

1、向供应商提供的信息

一旦某采购实体作出合同授予的决定后,应该向所有参加投标的供应商告知其合同授予的决定。如果某一个供应商请求的话,则该采购实体应该以书面形式告知该等合同授予的决定。并且,在符合信息不披露的规定的情况下,根据请求,该采购实体应该向未中标的供应商提供关于其投标未被选择的理由以及本次招投标所最终选择的中标供应商有哪些相对优势的说明。

2、授予信息的公布

除了向参加投标的供应商提供信息外,采购实体还应该向公众公布其合同授予的决定。采购实体应该在每份合同授予决定作出后最迟72天内,公布其合同授予的通知,该通知应该是在附录3所列的有关纸质或者电子媒体上公布。如果该采购实体仅仅通过一种电子媒介公布其通知的话,则该通知应该在一个合理的期间内被容易地获得。该通知应该至少包括以下信息:

1】对所采购货物或者服务的描述。

2】采购实体的名称和地址。

3】中标供应商的名称和地址。

4】中标投标的价值或在授予合同中予以考虑的最高和最低报价。

5】授予合同的日期。

6】使用的采购方法

要求合同授予的结果向社会公众公开,这样便于包括因各种原因未得知合同授予结果的供应商在内的机构或者个人知悉合同授予结果及合同授予的一些细节问题。这些细节问题的公布,便于包括供应商在内的社会各界人士监督政府采购的过程,便于非歧视、自由贸易、公平竞争等被WTO所坚持的原则得到实现。

3、 文件、报告的保存及电子可追溯性

每个采购实体自其授予某个合同之日起将以下资料至少保存3年:

1】与本次采购有关的关于招标程序和合同授予的文件和报告,包括本协定第13条所要求的报告;

2】保证通过电子方式可进行适当追溯的与本次采购有关的数据。

    4、统计数字的收集和报告

每一成员国应该收集并向政府采购委员会报告本国与本协定有关的合同的统计数字。该等报告每份均应涵盖一年的情况,并在报告期结束后的2年内提交。该等报告应该包括以下内容:

1】对于附件1所列的采购实体而言,应该报告:()所有此类实体授予的、由本协定所涵盖的所有合同的数量和总价值。()每一个此类实体授予的、由本协定所涵盖的所有合同的数量和总价值,——该等数量和总价值的核算应该依照某一项国际认可的关于货物和服务的种类的分类制度进行。()每一个此类实体在限制性招标中授予的、由本协定所涵盖的所有合同的数量和总价值。

2】对于附件2和附件3中所列的采购实体而言,要报告此类实体授予的、由本协定所涵盖的所有合同的数量和总价值,——该等数量和总价值的核算应该依照附件的规定进行。

3】如果提供上述规定的统计数字不可行,则成员国应该向政府采购委员会提供对上述诸项统计数据的估计数字。

(二)采购信息的披露

1、向参加方提供信息

某一参加方在收到任何其他参加方的请求后,应该迅速提供确定某一采购是否公平和公正并且是否按照本协定而实施所必需的任何信息,包括那个成功中标的投标的特点和相对优势的信息。在发布该等信息会损害未来投标中的竞争的情况下,收到该等信息的参加方不得向任何供应商披露该等信息,除非与提供该等信息的参加方进行磋商并且达成协议。

2、信息不披露

尽管本协定另有规定,但是本协定的参加方,包括其采购实体,不得向任何特定供应商提供可能损害供应商之间公平竞争的信息。

本协定不得被理解为要求某一参加方,包括其采购实体、主管机关及审查机构,披露产生下列结果的机密信息:

【1】 将妨碍法律的实施;

【2】 可能损害供应商之间的公平竞争;

【3】 将损害特定人的合法商业利益,包括对知识产权保护的商业利益;或者

【4】 将违背公共利益。

七、权利的救济程序

(一)磋商

磋商是国内审查程序的先行程序,而非必经程序,当一供应商认为采购过程中有违反GPA的行为,每一成员国应鼓励该供应商与采购实体通过磋商寻求问题的解决。此时采购实体应给予该异议公正和及时的考虑,但不得影响异议方通过质疑程序获得的救济措施。

1、 参加方应当充分考虑其他参加方提出进行交涉的磋商;

2、 如果参加方认为有利益丧失或减损的情况,或者因另一参加方或多个参加方未能履行义务或者采取措施阻碍了本《协定》目标的实现,该参加方可以援引《争端解决谅解》解决争端。但例外情况是,其他协定项下产生的争端不得中止本协定项下的减让或其他义务,并且本协定项下产生的争端不得中止其他协定项下的减让或其他义务。

(二)国内审查程序

1、适用情形

每一参加方应提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法审查程序,某一供应商可据以就其拥有或曾经拥有利益的有关采购过程中的下列情况提出质疑:

【1】 违反本协定的情形;或者

【2】 如该供应商根据某一参加方的国内法无法直接质疑违反本协定的情形,则该参加方应提供供应商可质疑该参加方实施本协定的措施的情形。

2、 提出质疑的方式:

关于质疑的所有程序性规定应该是书面形式的,并且可以普遍获取。

3、 申诉

如果某一供应商就其拥有或曾经拥有利益的某一有关采购过程存在本条第1款所指的违反或不遵守的情形提出申诉,则进行采购的采购实体所属的参加方应该鼓励该采购实体与供应商通过磋商解决此类申诉。该采购实体应该对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,并以不损害提出此申诉的供应商参加正在进行的或者未来进行的采购的权利或者该供应商根据行政或司法审查程序寻求纠正措施的权利的方式进行。

4、时限

每个供应商应该被给予充足的时间来准备和提交质疑,在任何情况下,从该供应商已经知道或者理应知道质疑的依据时起算,该时间不得少于10天。

5、受理机构

每个参加方应该至少设立或者指定一个独立于其采购实体的行政或司法机关来受理和审查供应商在有关采购过程中产生的质疑。

如果GPA提及的机关之外的某个机构在最初审查了某个质疑,则该机构所属的参加方应该保证提起质疑的该供应商可以向一个独立于其采购被质疑的采购实体的公正的行政或者司法机关就上述最初审查机构作出的最初决定提起上诉。

6、程序

每个参加方应该保证一个不是法院的机构所做的决定可接受司法审查,或者采用下列程序:

【1】 采购实体应该以书面形式对质疑作出答复并向审查机构披露所有相关文件;

【2】 申诉程序参与人有权在审查机构对质疑作出决定前获得听取其意见的机会;

【3】 参与人有权被代表和陪同;

【4】 参与人应有权参加所有申诉程序;

【5】 参与人有权申请申诉程序公开进行并有权请求证人出席申诉程序;

【6】 审查机构应该及时以书面形式作出决定或者建议,并且应该附有作出每个决定或者建议的依据。

每个参加方应该采用或保持包括下列程序:

【1】 快速的临时措施,以保护供应商参加采购的机会。此类临时措施可导致采购过程的中止。该等程序可以规定,在决定是否采取此类措施时,可考虑对有关利益包括公共利益造成的重大不利后果。不采取行动的合理理由应该以书面形式提供;以及

【2】 如果某个审查机构已经确定存在违反或者不遵守的情形,则在程序中应该规定对所受损失或损害的纠正措施或者赔偿,此类赔偿可限于为准备投标所发生的费用或者与质疑有关的费用,或者两者均包括。

(三)争端解决机制

GPA成员国之间争议的解决原则上适用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》。它与质疑程序是两个独立的救济制度,质疑程序救济的是政府采购过程中的具体当事人,而争端解决机制可以由成员国政府就某一领域内的违反行为提请WTO争端解决机构解决,使某一领域内所有受到侵害的供应商的权利得到普遍救济。GPA2012第20条规定,《建立WTO的协议》项下的《关于争端解决规则和程序的谅解的规定》适用于本协议。

    依据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》之规定,当WTO一成员方认为其根据WTO协定直接或间接获得的利益正在因另一成员方采取措施而减损并发生争执时,该成员方可以要求与另一成员方进行协商,或向DSB申请通过斡旋、调停、调解、仲裁或成立专家组等方式得到解决,当DSB通过有关争端解决报告时,该报告对成员发生法律约束力。


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